廣東省高級人民法院關于

審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答

　　為統一建設工程合同糾紛案件的審理標準，根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設工程司法解釋》)等相關法律的規定，結合我省法院審判工作實際，提出如下解答意見：

　　一、合同效力

　　建設工程依法必須進行招標的范圍如何確定

　　工程建設項目包括項目的施工、勘察、設計、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的釆購，符合《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款規定的三種條件之一，并達到《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的相應范圍和標準，應依法進行招標。但根據國務院《關于促進建筑業持續健康發展的意見》(2017年第19號)，在民間投資的建設工程項目中，可由建設單位自主決定發包方式。

　　家庭室內裝修和農村建房合同的效力如何認定

　　家庭室內裝修和農村、建制鎮、集鎮規劃區內自建低層住宅(二層以下、含兩層)、建設工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的合同糾紛，當事人以施工人沒有施工資質而主張合同無效的，一般不予支持。

　　施工許可證是否影響建設工程施工合同的效力認定

　　建設工程施工許可證是行政主管部門對建設施工行為的行政管理措施，發包人未依法領取施工許可證的，不影響當事人簽訂的建設工程施工合同效力。

　　發包人或承包人能否按照承攬合同的規定解除建設工程合同

　　發包人或承包人行使建設工程合同的解除權應符合《建設工程司法解釋》第八條和第九條的規定，其以《合同法》第二百六十八條和第二百八十七條規定為依據主張隨時解除施工合同的，不予支持，合同另有約定的除外。

　　—、二審對建設工程合同效力認定不一致，二審應如何處理

　　一、二審對建設工程合同效力認定不一致的，二審法院可以釋明當事人變更訴訟請求。如果經法院釋明當事人變更訴訟請求，且各方當事人均同意由二審法院審理的，二審法院可以參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十八條第二款的規定審理，案件無需發回重審;當事人不同意由二審法院審理且合同效力對當事人訴訟請求影響重大的，案件發回重審。

　　承包人基于合同有效主張發包人支付逾期付款違約金，一審法院經審理判令發包人承擔違約金，但二審法院經審查認為合同無效的，可依法直接判令發包人支付逾期付款的利息。

　　二、工程價款結算

　　建設工程合同無效情形下工程價款應如何結算

　　建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人或發包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

　　中標合同未在行政主管部門備案的，能否作為工程價款結算的依據

　　發包人經過合法招投標程序與承包人簽訂的中標合同，即使沒有在建設主管部門備案，亦應作為結算工程價款的依據。雙方當事人在訴訟中均主張不按照合法的中標合同進行工程價款結算的，不予支持。

　　《建設工程司法解釋》第二十條規定的按照竣工結算文件結算工程價款，審判實踐中應如何具體適用

　　建設工程施工合同約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。即使承包人未在合同約定的期限內提交竣工結算文件，發包人收到竣工結算文件后亦應在合同約定的期限內答復，逾期未答復的，承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

　　承包人提交的竣工結算文件不符合合同約定或法律規定的條件，發包人逾期未予回復，承包人主張按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持，但可從逾期答復之曰起計付應付工程款的利息，合同另有約定的除外。

　　工程質量保證金的返還期限應如何認定

　　根據《建設工程質量保證金管理辦法》第二條的規定，質量保證金是用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金，缺陷責任期最長為2年。當事人對質量保證金返還期限有約定的，從其約定;沒有約定或約定不明的，發包人應在最長缺陷責任期(2年)期滿后28日內將質量保證金返還給承包人。合同約定的缺陷責任期期滿后，承包人仍應在保修期內對工程承擔保修責任。

　　工程造價咨詢企業超越其資質等級出具的鑒定意見如何處理

　　如果鑒定造價超過5000萬元，但當事人在法院搖珠選定乙級工程造價咨詢企業進行鑒定時未對資質提出異議，而在質證過程中又以造價咨詢企業為乙級資質不能承接5000萬元以上的鑒定業務而否定鑒定意見的，不予支持。

　　當事人約定以審核、審計結果作為工程款結算的條件無法成就時如何處理

　　當事人約定以財政、審計等部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，按照約定處理。如果財政、審計等部門明確表示無法進行審核、審計或者無正當理由長期未出具審核、審計結論，經當事人申請，且符合具備進行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款。

　　建設工程委托代建合同能否依據委托合同的規定處理

　　對于非經營性政府投資項目根據法律強制實行委托代建，代建單位作為項目建設法人，全權負責項目建設的組織管理、招投標和工程款支付義務的，其屬于發包人。承包人依據《合同法》有關委托合同的規定主張委托人承擔責任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設項目，依據《合同法》有關委托合同的規定處理。

　　三、工程價款優先受償權

　　建設工程合同無效是否影響承包人主張工程價款優先受償權

　　建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，發包人僅以施工合同無效為由主張承包人無權主張工程價款優先受償權的，不予支持。

　　建設工程因承包人原因逾期完工的是否影響其主張工程價款優先受償權

　　因承包人的原因，建設工程未能在約定期限內竣工的，承包人應承擔的是逾期完工違約責任，其依據《合同法》第二百八十六條規定享有的優先受償權不受影響。

　　利息是否屬于工程價款優先受償權的范圍

　　利息屬于工程價款的法定孳息，承包人主張利息屬于工程價款優先受償權范圍的，應予支持。

　　建設工程承包人行使工程價款優先受償權的起算時點應如何確定

　　建設工程承包人行使優先受償權的期限為六個月，具體起算點按照以下方式確定：(1)工程已竣工的，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作為起算點，但合同約定的付款期限尚未屆滿的，以合同約定的付款期限屆滿之日作為起算點;(2)工程尚未竣工而合同解除、終止履行的，以合同實際解除、終止之曰作為起算點;(3)發包人主張以《建設工程司法解釋》第十四條第(二)、(三)項作為承包人行使優先受償權起算點的，不予支持。

　　承包人行使工程價款優先受償權的方式應如何認定

　　建設工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優先受償權，自行與發包人協商以該工程折價抵償欠付工程款，申請法院將該工程拍賣以實現工程款債權，申請對建設工程拍賣款參與分配程序主張優先受償權，或者向發包人以書面形式明確表示主張優先受償權的，均屬于對建設工程價款依法行使優先受償權。

　　承包人能否單獨主張工程價款優先受償權

　　建設工程承包人提起仲裁、訴訟僅主張發包人向其支付工程款，未主張確認其對工程拍賣價款享有優先受償權的，不視為行使優先受償權。承包人另案主張工程價款優先受償權的，應予受理。

　　四、工期

　　建設工程開工日期應如何認定

　　雖然發包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應以實際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責令停止施工的，停工日期可作為工期順延的事由。

　　承包人未依約提出工期順延申請的能否視為放棄工期順延權利

　　發包人僅以承包人未在合同約定的期限內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請視為放棄權利的，按照約定處理。

　　五、民事責任承擔

　　當事人在一審經釋明未請求調整違約金標準，二審中又提出調整申請的，是否應予審查

　　當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。在一審審理中經法院釋明，建設工程合同違約方未提出違約金調整請求，但在二審審理中又主張調整違約金的，不予審查，有新證據證明違約金過高的除外。

　　實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的如何處理

　　掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進行分包或轉包，實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的，應區分情形處理:掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責任;掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人承擔付款責任。

　　掛靠人主張被掛靠人和發包人承擔欠付工程款連帶責任的如何處理

　　因發包人欠付工程款，掛靠人主張被掛靠人和發包人承擔欠付工程款的連帶責任的，不予支持，但掛靠人和被掛靠人之間的合同明確約定被掛靠人承擔支付工程款義務的除外。掛靠人主張被掛靠人支付已收取但尚未轉付工程款的，應予支持。

　　《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規定在審判實踐中應如何具體適用

　　《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規定的“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”應定性為連帶責任。如果發包人和總承包人未就工程款糾紛進入仲裁、訴訟程序，實際施工人單獨起訴合同相對人后，另案起訴發包人在欠付工程價款范圍內支付工程款的，應予受理。

　　根據《建設工程司法解釋》第二十六條第二款的規定，發包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數額。發包人和總承包人已對工程款進行結算的，按照工程結算款扣減已支付工程款確定發包人欠付工程款的數額;發包人和總承包人未對工程款進行結算且未進入仲裁、訴訟程序的，根據工程實際完工的情況，可以按照合同約定的工程結算款扣減已支付工程款確定發包人欠付工程款的數額，發包人和總承包人實際結算后，如發包人仍欠付總承包人工程款的，實際施工人可就差額部分另行起訴;發包人和總承包人就工程款的結算糾紛進入仲裁、訴訟程序的，實際施工人可以申請參加該案的訴訟，其另案主張發包人承擔付款責任的，不予受理。

　　工程項目多次分包或轉包的訴訟主體應如何確定

　　對于工程項目多次分包或轉包的，實際施工人起訴合同相對方、發包人支付工程款的，為查明發包人欠付工程款的數額，應追加總承包人作為第三人。其佘違法分包人、轉包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。

　　違法分包、轉包或掛靠合同涉及的管理費、稅費應如何處理

　　違法分包、轉包工程合同或者掛靠合同中約定管理費，如果分包人、轉包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務，其主張參照合同約定收取勞務費用的，可予支持;實際施工人有證據證明合同約定的管理費過高的，可依法予以調整。分包人、轉包人或被掛靠人代實際施工人繳納了稅費，其主張實際施工人負擔的，應予支持。

　　建設工程項目停工后承包人移交場地的時間應如何認定

　　根據《合同法》第一百一十九條的規定，如果施工項目停工且無法繼續履行，發包人已書面通知承包人移交場地的，承包人應在合理期間內(根據具體案情在一至六個月內酌定)與發包人辦理場地移交手續以避免損失擴大，合同另有約定的除外。發包人主張承包人承擔未及時移交場地所產生損失的，應予支持。

　　發包人向實際施工人支付的工程款能否在與承包人結算工程時予以抵扣

　　承包人請求發包人支付工程款，發包人主張對其已向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，不予支持，但合同另有約定、承包人予以授權、生效裁決予以確定或者發包人有證據證明其有正當理由向實際施工人支付工程款的除外。

 

　　廣東省高級人民法院辦公室

　　2017年8月1日印發